私募条例下注销监管规则之变化

《证券投资基金法》第八十九条^{[ 担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。]}、第九十四条^{[ 非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。]}、第一百一十一条第（七）项^{[ （七）依法办理非公开募集基金的登记、备案；]}，有载明基金业协会行使私募基金管理人登记及产品备案的权力，但严格意义上讲并没有明确的登记后进行注销登记的授权，只能使用第一百一十一条第（八）项^{[ （八）协会章程规定的其他职责。]}协会章程的兜底条款（但的确存在法定授权不足的争议）。

《暂行办法》，第十条，私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的，其法定代表人或者普通合伙人应当在20个工作日内向基金业协会报告，基金业协会应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。

《登记备案办法》，第七十三条，私募基金管理人应当持续符合法律、行政法规、中国证监会和基金业协会规定的相关要求。……逾期未改正或者经改正后仍不符合要求，情节特别严重的，协会注销私募基金管理人登记。

第七十六条，私募基金管理人有下列情形之一的，协会注销其私募基金管理人登记并予以公示。

第七十七条，私募基金管理人有下列情形之一的，协会注销其私募基金管理人登记。

（三）金融管理部门要求协会注销登记；

第七十九条，协会在中国证监会的指导下，与其派出机构、其他金融管理部门、司法机关、地方政府和地方行业协会，建立业务协作和信息共享机制。

可见，在现行规则之下，注销登记的主体是基金业协会，更多是依据其自行发布的自律规则《登记备案办法》。其中，第七十七条第（三）项“金融管理部门要求协会注销登记”中规定的金融管理部门是金融办类似机构，而非国务院证券监督管理机构及其派出机构。

《私募条例》，第十条，私募基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构委托的机构（以下称登记备案机构）报送下列材料，履行登记手续：

第十四条，私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示。

第四十二条第二款，私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。

可见，私募基金登记由国务院证券监督管理机构委托的登记备案机构行使，反向地注销也由其行使或直接由国务院证券监督管理机构通知办理。

简言之，登记与注销的主体为国务院证券监督管理机构，包括其委托的登记备案机构，并且有权直接通知登记备案机构注销登记。

从而，注销登记，自此有了行政法规的明确授权。

基金业协会，是基于《证券投资基金法》的法定授权行使登记、备案权力。

但，实际上2013年6月27日，中央机构编制委员会办公室发布《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，将私募基金监督管理权限由发改委划归证监会。2014年8月21日，证监会令105号《私募投资基金监督管理暂行办法》发布，证监会授权中基协负责对私募基金管理人进行登记，对私募基金产品进行备案，对私募基金行业进行自律管理。

《私募条例》下，私募基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构委托的机构报送材料，履行登记手续，甚至都没有直接写明是基金业协会。

从一个立法技术的角度来看，《私募条例》之所以做这样的安排，是因为国务院能规定的范围，只能是行政机关及其委托这个路径，而不可能从修改证券基金法的规定。

但，两者之间客观存在的张力，需要等到后续不断实践进行调整。

《暂行办法》规定的较为简单，第十条，私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的。

登记备案办法和私募条例之间的对比，具体详见下表：

《私募条例》下，注销只有两种类型。基金业协会依据《私募条例》十四条进行注销，国务院证券监督管理机构依据《私募条例》四十二条通知注销。

《私募条例》十四条，基本吸收了登记备案办法中七十六、七十七条中的部分规定，但同时又有微调。包括，主动申请注销的，删去了“理由正当”的要求；管理人商事主体变化中，去掉了“注销”、“吊销营业执照”、“责令关闭”；非法行为中删除了“犯罪”字样；再加上兜底的国务院证券监督管理机构规定的情形。

而《私募条例》，并没有保留除上述5个情形外的其他情形，且因为兜底授权只给了国务院证券监督管理机构，并没有给基金业协会通过自律规则来新增注销情形的空间。

所以，目前，基金业协会自律规则的其他情形，应该不能作为注销的依据。比如，登记备案办法第七十三条「持续经营不符合要求」及第七十七条（四）、（五）、（六）项的规定。

一方面，《私募条例》第四十二条，授予了国务院证券监督管理机构通知注销的权力，将《登记备案办法》第七十四条的情形的监管权力提升到了国务院证券监督管理机构。

另一方面，在登记备案机构应当注销的情形之兜底条款中，授予了国务院证券监督管理机构规定的情形。

兜底适用的其他情形，只能在国务院证券监督管理机构部门规章中进行设定，而非基金业协会的自律规则，且不宜由国务院证券监督管理机构再授权给基金业协会。

故，可以看出《私募条例》，对目前存在的众多注销事由进行了精简，并将兜底情形限定在国务院证券监督管理机构的部门规章之中。

根据《私募条例》第十四条第二款^{[ 登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。]}，基金业协会在注销登记前，应当通知管理人清算私募基金财产或者将管理人职责转移给其他私募基金管理人。

该规定，与《私募条例》第三十四条^{[ 第三十四条，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。]}、登记备案办法第二十九条第（五）项^{[ （五）私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项；]}一脉相承。

此处的「通知」不同于《私募条例》第四十二条第二款指定接管，仅为有限的通知或告知。

至于，被通知对象因各种缘故未能实现管理人转移的，只能由基金各方当事人通过司法途径解决。

根据《私募条例》第四十二条第二款^{[ 私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。]}，国务院证券监督管理机构有权指定其他机构接管，显然就直接有力得多。

这样更有利于避免现实中管理人及其投资者，因受限于各类条件，而陷入无法更换管理人的困境。

当然，接管的前提条件是「私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的」。

综上，《私募投资基金监督管理条例》为行业的发展，特别是管理人出现风险后的处理上，在注销及其后续管理人职责转移与接管方面，提供了行政法规的支持。

包括，监管体制，明确了「国务院证券监督管理机构及其委托机构登记备案机构（基金业协会）」的体制；注销事由上，在现行复杂的规则上作了精简，并将另行规定的事由权力明确到了国务院证券监督管理机构；在指定接管上，进行了原则性规定，具体如何适用有待后续实践。

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