浅析私募登记相关法律问题

【目录】

一、私募登记是否为行政行为

二、私募登记的可诉性

三、私募登记相关规则的司法审查

四、结语

私募基金管理人在基金业协会的登记自2014年开始已经4年多的时间，律师事务所为此出具法律意见书也自2016年开始已经2年多时间，但对于私募登记这一行为是否属于行政行为、是否具有可诉性、相关登记规则能否进行司法审查等，却未能看到相关法律研究，当然也可能是因为缺乏相关诉讼案件的缘故。

笔者，作为长期从事资管法律业务的律师，对此做了浅显的研究，现与各位读者进行分享与交流，也希望大家不吝赐教、予以斧正。

因基金产品备案的性质同于私募登记，故本文仅就私募登记进行论述。

一、私募登记是否为行政行为

（一）法律授权登记

中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）第十章【非公开募集基金】第八十九条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况；

第九十条，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。

2013年6月在基金法实施的同时，中央编办明确证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管。

2014年1月，经中央编办同意，证监会授权基金业协会具体负责私募投资基金管理人登记和私募基金备案工作。

可见，私募基金管理人应当向基金行业协会进行登记，属于法律明确要求的，而非行业协会自律性管理措施。

（二）基金行业协会法定职责

基金法第十二章【基金行业协会】第一百一十一条，基金行业协会履行下列职责：（七）依法办理非公开募集基金的登记、备案。

可见，法律规定基金行业协会的职责就包括上述登记事项。

（三）未经登记而展业的法律责任

基金法第十四章【法律责任】第一百三十三条，违反本法规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

可见，基金法规定未依法进行登记而展业，所面临的是行政处罚措施。

综上所述，基金行业协会对私募基金管理人进行登记，系基于法律明确的授权而履行职责，其行为属于行政行为。

二、私募登记的可诉性

中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）第二十四条规定，当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告。

综上所述，笔者认为，基金行业协会作为自律性组织，其行为存在两种性质，分别是自律性管理行为和依法定授权而实施的行政行为。其中基金行业协会在对私募基金管理人登记时，是根据法律的授权而履行行政管理职权，其所作的行为属于行政行为，具有可诉性，即申请人对基金业协会进行私募登记的行为不服的，可以基金业协会为被告向法院提起行政诉讼。

根据上海行政审判十大典型案例（2017年）之十：王某某诉上海市律师协会不予准许执业许可决定案之【典型意义】，律师协会作为法律法规授权的自治性组织在其职权范围内作出的管理行为，根据新行政诉讼法及其司法解释应确认其行政诉讼的被告主体资格。

同理，在私募登记过程中，基金业协会登记或不予登记的行为均属于基金法及证监会的授权而作出的管理行为，是具备行政诉讼的被告主体资格。

三、私募登记相关规则的司法审查

法律规定了私募基金管理人应当在基金行业协会进行登记，但登记的条件与细节未进行明确，协会出台了系列文件，包括不限于《私募基金登记备案管理办法》（2014年2月7日）、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（2016年2月5日）及十多个问题解答。

这时就存在一个问题，协会制定的私募登记相关规则，是否属于法院行政诉讼之司法审查的范围。

根据上海行政审判十大典型案例（2017年）之十：王某某诉上海市律师协会不予准许执业许可决定案之【典型意义】，律师协会不属于行政机关，其制定的规范性文件的审查不属于《行政诉讼法》第53条规定的附带审查规范性文件范畴，但人民法院仍然可以在行政案件审理过程中对之进行适用性审查，在不违反上位法的情况下，可作为认定行政行为合法的依据。

同理，基金行业协会在实施私募登记行政行为时依据的登记规则，虽不属于行政机关制定的规范性文件，法院仍然可以进行适用性审查，包括是否违反基金法或与之相抵触。

那么，私募基金中对登记法律意见书、股东出资能力（包括实缴与未缴部分）、高管具备3年以上投资经历等要求是否有相关依据以及是否违反证监会所指的“适度监管”等即是否违反了“上位法”，将可能作为法院审查的一部分。

四、结语

适度监管的尺度在什么地方，想必只有通过监管机构与业内进行沟通、乃至诉讼，才能达到均衡。

早日将私募登记及产品备案纳入依法行政的轨道，实现登记及备案的清晰化、透明化，从而，提高基金从业者的合理预期，为资管行业的发展提供良好的法治环境。

如此，方能真正服务于实体经济，提高国内资产管理能力，以应对正逐渐开放的境外资管机构的竞争。

（以上）